Não é segredo algum que o pregão se consolidou como a modalidade licitatória preferencial da administração pública, em todas as esferas governamentais, para a contratação de bens e serviços comuns.
De fato, tal modalidade licitatória confere ao ente licitante uma plêiade de vantagens sobre as demais modalidades. Dentre elas: o prazo significativamente menor entre a divulgação do edital e a abertura do certame; regras bem mais flexíveis quanto à limitação de valores para contratação; inversão das fases (com a abertura inicial dos envelopes contendo as propostas comerciais); obtenção de preços extremamente vantajosos, com a instauração da fase de lances entre os participantes; fase recursal única; e um rito procedimental extremamente simplificado, onde apenas a aferição do menor preço ofertado constitui-se como critério para julgamento dos participantes.
Todo esse arcabouço de vantagens fez, obviamente, com que o pregão se tornasse a primeira opção do gestor público para as aquisições e contratações de bens e serviços comuns, ou seja, objetos de natureza simples, que possuem descrição técnica usual, perfeitamente conhecida, dominada e oferecida amplamente pelo mercado.
Todavia, o uso de tal modalidade, de intenções e resultados tão benéficos, vem sendo perigosamente banalizado e distorcido para dar azo a licitações claramente ilegais, nas quais objetos de extrema complexidade e que demandariam acurado exame técnico se transformaram, como em um passe de mágica, em bens comuns, apenas para obterem enquadramento à referida modalidade e, com isso, escaparem de uma série de ritos legais obrigatórios.
Como já dito, o pregão tem como característica principal a sua destinação exclusivamente às aquisições de bens e serviços comuns, estes definidos como de padrão e tendo característica de desempenho e qualidade que possam ser estabelecidos de forma objetiva, ou seja, sem alternativas técnicas de desempenho dependentes de tecnologia sofisticada.
Contudo, apesar do comando legal expresso e limitador quanto à utilização do pregão, tem-se tornado cada vez mais usual a utilização indevida de tal modalidade, por muitas entidades públicas, para se licitar bens e serviços complexos, cuja análise e julgamento dependeriam necessariamente de exame técnico específico para a admissão de propostas.
Para surpresa de muitos licitantes, em diversas oportunidades tem-se deparado com editais de pregões contendo complexos requisitos técnicos na descrição do objeto pretendido pela Administração. Todavia, ainda assim, o único fator de julgamento a ser avaliado nesses casos tem sido o “menor preço” obtido através da fase de lances (e tal critério de julgamento não podia mesmo ser diferente no caso do pregão).
No entanto, o resultado de tal procedimento chega a ser surreal, pois, encerrada a fase de lances e verificados o menor preço e a regularidade na habilitação do autor da menor oferta, o objeto de relevante complexidade técnica é adjudicado ao vencedor e a licitação homologada. Simples assim, sem qualquer análise técnica nem parecer fundamentado acerca do cumprimento ou não dos requisitos e das especificações constantes do edital.
Em muitas oportunidades, os agentes públicos responsáveis alegam em sua defesa que o objeto em questão será devidamente analisado e periciado por equipe técnica quando de sua entrega pelo fornecedor ou, em alguns casos, antes da formalização da contratação, argumento este completamente equivocado, já que não se pode desprezar que o pregão se destina exclusivamente a bens e serviços comuns que, como já visto, dispensam análises aprofundadas ou pareceres técnicos acerca da admissibilidade do objeto ofertado, até porque o mesmo é usualmente conhecido e de ampla oferta no mercado.
Como se não bastasse, a defesa da utilização do pregão para objetos complexos é ainda mais prejudicada pelo exíguo prazo entre a publicação do edital e a abertura do certame (oito dias úteis). Ora, não há, evidentemente, tempo hábil para que o interessado possa receber o edital e se preparar adequadamente para uma licitação com dezenas de páginas contendo a descrição pormenorizada de bens e serviços complexos. Caso um particular tome conhecimento do edital no dia de sua publicação, terá entre três a cinco dias para proceder à análise completa do edital, interpor eventuais impugnações ou esclarecimentos e ainda se preparar para o certame.
Por todas essas razões, não é lícito proceder a uma licitação pelo rito sumário do pregão, onde a essência é a análise de preços, sem que o administrador possa ter a certeza, do ponto de vista técnico, do que pretende contratar, e como poderá conferir isso ainda no decorrer do certame licitatório. A existência de uma análise de manual técnico após o preço já ser conhecido é absurda e inexiste na legislação do pregão. Tal requisito apenas demonstra a complexidade do objeto e a necessidade de se realizar licitação do tipo técnica e preço, a qual é regulada por outras modalidades licitatórias.
Isso sem falar que a realização, em momento posterior à finalização da licitação, de uma fase de análise técnica do objeto quanto ao cumprimento das especificações contidas em edital, afronta completamente os ditames legais vigentes para a modalidade licitatória do pregão.
Se há em algum momento a necessidade de realização de uma fase para avaliação técnica do cumprimento do objeto ofertado pelo proponente vencedor às condições elencadas pelo edital, além do pregão não ser a modalidade licitatória adequada, conforme já demonstrado, tal fase técnica deveria ser pública e acessível aos demais participantes, respeitando-se, ainda, a fase recursal, em cumprimento aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Contudo, não é isso que se tem visto no campo prático.
De acordo com recentes decisões do TCU, bens e serviços comuns, segundo o art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.520/02, são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado. Isto é, são aqueles que podem ser especificados a partir de características (de desempenho e qualidade) que estejam comumente disponibilizadas no mercado pelos fornecedores.
A partir de tal entendimento, diversas entidades públicas se sentiram seguras para distorcer em seu favor o uso do pregão, com o objetivo de licitar bens e serviços tecnicamente complexos e não comuns. Para tais entidades, desde que se consiga descrever no edital o objeto pretendido de forma objetiva e por meio de especificações técnicas, isso já será suficiente para enquadrá-lo como bem comum passível de ser licitado pela modalidade pregão.
Em vista disso, centenas de editais trazem agora, sem qualquer camuflagem, a previsão expressa de uma análise técnica classificatória a ser realizada no objeto ofertado pelo licitante detentor da menor oferta de preço, inserindo-se até mesmo a data e os critérios de demonstração e julgamento quanto ao cumprimento das especificações técnicas constantes do termo de referência integrante ao instrumento convocatório. Isso mesmo, uma fase técnica para o pregão!
Evidentemente e como já visto, o menor preço como critério de julgamento do pregão funciona aparentemente como o critério oficial, já que há previsão implícita e na maior parte das vezes explícita de uma fase de avaliação técnica eliminatória de licitantes.
Vale lembrar que inexiste em qualquer lei, medida provisória ou decreto, uma regra específica ou um rito, um procedimento, ou qualquer outra menção sobre a avaliação técnica classificatória de bens e serviços pela modalidade licitatória do pregão. Com efeito, sabendo-se que ao administrador é dado fazer apenas e tão somente o que a lei estabelece, nada mais, nada menos, sob pena de violação ao princípio da legalidade, não haveria como se admitir tal invencionice.
Tal tipo de procedimento equivocado, além de ilegal, abre margem a favorecimentos e direcionamentos tão rechaçados pela lei, doutrina e jurisprudência. Para se ter uma ideia, alguns editais de pregão chegam ao cúmulo de determinar que as centenas de funcionalidades dos sistemas informatizados serão ou não avaliadas a critério do pregoeiro ou ainda por amostragem, aleatoriamente, ou pior, com base em roteiro a ser distribuído apenas no momento da demonstração técnica.
Como se não bastasse, cumpre observar, ao final, que tais análises técnicas classificatórias em pregões vêm sendo realizadas depois da manifestação de intenção recursal pelos licitantes, ou seja, inventa-se uma fase de classificação técnica dos participantes no pregão e ainda a inserem em momento no qual não é mais possível a manifestação pelos demais concorrentes acerca de eventuais descumprimentos ao edital (cerceamento à ampla defesa e ao contraditório, princípios consagrados na Constituição da República).
Assim, por todas as razões aqui apresentadas, conclui-se que a utilização do pregão como modalidade licitatória vem sofrendo, lamentavelmente, uma grave e, por que não dizer, lesiva distorção em sua real e intencionada finalidade. A desburocratização e a economia proporcionada pelos pregões não devem ser justificativas para que toda e qualquer contratação desejada pelos entes públicos possa ser enquadrada em tal modalidade.
Ricardo Neves é advogado, sócio do Escritório Neves & Villamil Advogados Associados, especialista em Direito Público e Licitações e consultor da Organização Pan-Americana de Saúde